El Derecho y sus Fuentes - Unidad I

Antecedentes históricos del derecho
Origen y etimología de la palabra derecho. Diversas acepciones.

Entre los romanos, el principio normativo de la conducta humana en la vida social, tenía el nombre de jus. El derecho divino se llamaba fas.Para algunos, jus proviene de la voz sánscrita ju que significa juntar, unir.
Otros hacen derivar jus de las voces latinas: jussum (mandamiento), juvare (ayudar), jubere (mandar).Históricamente, en la Edad media (S. V - XV) comenzó el uso de la palabra Derecho que sustituyó al nombre originario de jus.
El término “Derecho” deriva de: directus que a la vez proviene del verbo latino dirigere, que significa guiar, enderezar y de rectus, lo que se ajusta a la línea recta o sugiere la idea de rectitud.
El cambio de nombre en la época mencionada, según consenso general de los tratadistas, se debió a la influencia de la doctrina cristiana que dio al Derecho su significación cabal; esto es, dirigir en vez de mandar.
Empero, dicha suplantación normativa no impidió el uso de varios términos técnicos formados con la raíz ju, tanto en la doctrina como en la legislación, a saber: jurisprudencia, jurisconsulto, jurisdicción, juicio, juez, jurista, justicia, etc.
De la palabra Derecho no se ha formado ningún derivado. Pero existe, en cambio, el adjetivo jurídico que designa todo lo referente al derecho. Así, norma de derecho y norma jurídica son términos sinónimos.

Acepciones principales:

1)Derecho objetivo o derecho norma:

En sentido objetivo, el derecho constituye un conjunto de reglas obligatorias de la vida humana en sociedad, a cuyo cumplimiento el sujeto puede ser compelido por la coacción exterior.El derecho objetivo, se manifiesta de manera diversa: leyes, decretos, reglamentos, resoluciones administrativas, edictos, sentencias judiciales, tratados o acuerdos internacionales, contratos, usos y costumbres reconocidos y convalidados por la legislación.Ejemplo: cuando decimos “me ampara el derecho de este país en mi persona y bienes”, “el derecho de los Estados europeos es adelantado”, “las ramas del derecho público y privado son numerosas”, el término derecho está empleado en su sentido objetivo.

2) Derecho subjetivo o derecho facultad:

La acepción “derecho subjetivo” denota poder, facultad o pretensión legítima para exigir algo del Estado o de un sujeto privado. La facultad o prerrogativa debe estar fundada en el orden jurídico.

Frente al obligado (sujeto pasivo) por la norma o regla del derecho, siempre existe otra persona facultada (sujeto activo) para exigirle el cumplimiento del deber jurídico.Ejemplo: cuando expresamos “tengo derecho a recibir información veraz respecto a ese tema”, “el derecho de propiedad permite al hombre usar, gozar y disponer de las cosas que le pertenecen” el término derecho está utilizado en su sentido subjetivo.Vemos que las dos significaciones fundamentales de la palabra derecho no son independientes, sino complementarias. El derecho subjetivo es una función del objetivo y no se concibe fuera de éste.En efecto, la facultad deriva siempre de la norma que la reconoce; a la inversa, la norma exige para su aplicación sujetos capaces de ponerla en ejercicio.

3) Derecho positivo y derecho natural:

El derecho positivo es el sistema de normas jurídicas creadas por el hombre que rigen o han regido con carácter obligatorio, la vida de un pueblo en una época determinada.Comprende el derecho escrito o legislado, el consuetudinario o no escrito, el vigente aplicado actualmente y el histórico que ya no tiene fuerza obligatoria.El derecho natural: llamado así por estar fundado en la naturaleza humana, es el conjunto de principios intrínsecamente justos, concebidos como ideal de superación respecto de las normas positivas legisladas o consuetudinarias.La diferencia entre derecho positivo y derecho natural consiste en el distinto fundamento de la validez de cada uno. El derecho positivo se caracteriza atendiendo a su valor formal. Toda norma jurídica vigente es formalmente válida.El derecho natural vale por sí mismo, en cuanto es intrínsecamente justo. Su validez no depende de elementos exteriores. Siendo así, como lo es, el derecho positivo sólo podría justificarse en la medida en que se conforma a los principios del derecho natural.

1 - La ley y la costumbre como fuentes del derecho

- La costumbre o “mores maiorum”:La costumbre en sentido jurídico o derecho consuetudinario es la norma no escrita constituida a través del tiempo, por la repetición constante y uniforme de usos y prácticas sociales en una colectividad que tiene la convicción de aceptarla como regla obligatoria de conducta.

Leyes naturales: la ley natural indica que su fenomenología pertenece al reino de la naturaleza y enlaza a un hecho antecedente como causa, un hecho consecuente como efecto producido sin excepción normal posible. Causa ↔ EfectoEjemplo: la ley natural dice “si un cuerpo más pesado que el aire es lanzado al espacio, caerá verticalmente hacia el centro de la tierra”; “todos los hombres tienen que morir”

Normas: la norma es una ley cultural para expresar que los fenómenos a que se aplica, están en el reino de la cultura. Las normas no atribuyen a la conducta de que algo efectivamente es o será, sino el sentido de que algo debe ser. Enlazan a un hecho antecedente o condición, un hecho consecuente que debe ser. Condición ↔ Debe serEjemplo: “debes respetar la vida del prójimo”; “debes honrar a tu padre”; “si un hombre con intención de dañar físicamente al otro, arroja una piedra contra el mismo y lo hiere o mata, debe ser castigado con la pena prevista en la ley”

Diferencias entre leyes naturales y normas:Ley natural: Se aplica al ser y expresa relaciones constantes entre los fenómenos (causa -efecto). Debe cumplirse siempre e indefectiblemente. Tiene significación teórica y traduce realidades efectivas y necesariamente acaecidas. El fin de la ley natural es esencialmente intelectivo, esto es, explica las relaciones constantes que se producen entre los fenómenos de la naturaleza.

Norma o ley cultural: Se aplica al deber ser y expresa cómo ha de realizarse determinada conducta, aunque suceda de manera distinta a la prevista. Es contingente y violable, por la libertad de movimiento que tiene el hombre en la vida cultural. Tiene sentido práctico, y expresa lo que debe acontecer, aún cuando no acontezca. El fin de la norma es perfeccionista y consiste en indicar cómo el hombre debe obrar para que su conducta sea recta.

2- Definición de Ley:En sentido amplio, se entiende por ley toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable a determinados tiempo y lugar.

Aspecto formal: se refiere a la que ha sido dictada por el Poder Legislativo conforme a los procedimientos preestablecidos.

Aspecto material: alude a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el órgano legislativo.

3- Legislación (ordenamiento jurídico)

Concepto: Conjunto o cuerpo de leyes, por las cuales se gobierna un Estado o se regula una materia determinada.Las normas reguladoras de la conducta humana no se encuentran aisladas y en desorden, sino que constituyen conjuntos orgánico-sistematizados de preceptos vinculados entre sí, denominados ordenamientos normativos. Hay tantos ordenamientos normativos como especies de normas, a saber: religioso, moral, de trato social, jurídico.

El ordenamiento jurídico es el conjunto sistematizado de normas cuya razón de validez deriva de la misma Constitución o norma superior fundamental. Las normas jurídicas (leyes, decretos, sentencias judiciales, contratos, etc.) no se encuentran aisladas unas de otras, sino vinculadas entre sí por relaciones de fundamentación o derivación.

Procedimiento legislativo de formación y sanción de las leyes (art. 203 y 204 CN)Artículo 203 - Del origen y de la iniciativa“Las leyes podrán tener origen en cualquiera de las Cámaras del Congreso, a propuesta de sus miembros; a proposición del Poder Ejecutivo; a iniciativa popular o a la de la Corte Suprema de Justicia, en los casos y en las condiciones previstas en esta Constitución y en la ley.Las excepciones en cuanto al origen de las leyes a favor de una u otra Cámara o del Poder Ejecutivo son, en exclusividad, las establecidas expresamente en esta Constitución.Todo proyecto de ley será presentado con una exposición de motivos”.

Artículo 204 - De la aprobación y de la promulgación de los proyectos“Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de origen, pasará inmediatamente para su consideración a la otra Cámara. Si ésta, a su vez, lo aprobase, el proyecto quedará sancionado y, si el Poder Ejecutivo le prestara su aprobación, lo promulgará como ley y dispondrá su publicación dentro de los cinco días”.

Clasificación de las leyes o normas jurídicas:Leyes imperativas (obligatorias y prohibitivas):Toda norma contiene un imperativo. La esencia de lo normativo es imperar, exigir, imponer un mandato. La norma jurídica no da consejos ni hace exhortaciones, sino que impone un mandato positivo (obliga) o negativo (prohíbe) que debe cumplirse por el destinatario de la misma.Ejemplo: “todo contribuyente deberá pagar sus impuestos”; “el que en contra de la verdad y a sabiendas afirmara o divulgara a un tercero o ante éste un hecho referido a otro, capaz de lesionar su honor, será castigado con multa”

Leyes facultativas y permisivas:

Facultativas: son las que otorgan una autorización especial o poder, para realizar ciertas actividades reconocidas como legítimas. Ejemplo: “la autorización otorgada al locador para desalojar al inquilino en mora”

Permisivas: son las que remueven parcial o temporalmente una prohibición. Es accesoria de una norma imperativa. Ejemplo: “una norma prohíbe la extracción de minerales por empresas extranjeras; otra permite en caso que las mismas sean concesionarias del Estado”

- La voluntad de las partes (norma de libertad, art. 9 CN) y el orden público (principio de legalidad, art.3 CN)La voluntad de las partes: Art. 9 CN: De la libertad y de la seguridad de las personas:“Toda persona tiene derecho a ser protegida en su libertad y en su seguridad. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe”

El orden público: Art. 3 CN: Del poder público:“…Ninguno de estos poderes puede atribuirse, ni otorgar a otro ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del poder público. La dictadura está fuera de la ley”

4- Orden de prelación de las leyes (art. 137 CN)

Artículo 137. DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.“La Ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado.

Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipificarán y penarán en la Ley.Esta Constitución no perderá su vigencia ni dejará de observarse por actos de fuerza o fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella dispone.Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución”.

Prelación de las normas jurídicas:La prelación de las normas jurídicas determina la jerarquía e importancia de las mismas a los fines de su correcta aplicación. No todas las normas jurídicas tienen igual jerarquía: unas son primarias o fundamentales, otras secundarias.El filósofo del Derecho Hans Kelsen estableció la jerarquización de normas jurídicas, que sigue un orden lógico y necesario. Su doctrina expone un sistema gradual de normas, que teniendo en la base a las concretas culmina en una norma superior fundamental.De ésta deriva en escala descendente una serie de normas encargadas de realizar el derecho que van desde las más abstractas y generales a las más concretas y particulares.

La Pirámide de KelsenLa construcción kelseniana del ordenamiento jurídico, en forma piramidal, enseña que la jerarquía de las normas está determinada por los diferentes órdenes o grados que existen entre las mismas. Cada norma superior constituye la razón de validez de la inferior, y en cierto modo determina el contenido de ésta.El grado u orden más elevado corresponde a la Constitución Nacional, norma fundamental y unificadora de todo el sistema jurídico.